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一、担保人如何主张先诉抗辩权
先诉抗辩权是一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。担保人主张先诉抗辩权,需满足以下条件和遵循相应程序。
条件方面,仅一般保证的担保人才享有先诉抗辩权,连带责任保证的担保人不享有。且需在主合同纠纷未经审判或仲裁,以及未就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前。
程序上,当债权人向一般保证的担保人主张权利时,担保人可以书面或口头方式向债权人提出先诉抗辩,明确指出应先通过诉讼或仲裁确定债务人的责任,并对债务人财产强制执行。若债权人仍要求担保人承担责任,担保人可在诉讼或仲裁程序中,向法院或仲裁机构提出先诉抗辩主张,请求法院或仲裁机构在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,再由其承担保证责任。
不过,存在一些情况担保人不得行使先诉抗辩权,如债务人下落不明且无财产可供执行;人民法院受理债务人破产案件;债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力等。
二、担保是否一定要有书面合同才可以
担保不一定要有书面合同。在法律规定中,保证合同应当采用书面形式订立,但在某些情形下,未签订书面合同也可能成立保证关系。
在保证方面,依据法律规定,保证人与债权人以书面形式订立保证合同,保证合同成立。不过,若主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同同样成立。
对于抵押、质押、定金等担保方式,一般要求订立书面合同。例如抵押合同应当以书面形式订立,以明确被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限等内容。质押合同也需采用书面形式,明确质押财产的名称、数量等条款。定金应当以书面形式约定。
虽然法律提倡采用书面合同来明确担保各方的权利义务,减少纠纷,但在特定条件下,即使没有书面合同,符合法定情形时,担保关系也可能被认定成立。
三、担保人怎样才能解除担保责任
担保人解除担保责任有以下几种方式:
1.债务履行完毕:当主债务得到完全履行,即债务人按照合同约定还清了全部债务,担保责任自然解除。这是最常见的解除方式,意味着担保的目的已经实现。
2.债权人同意解除:若债权人明确表示同意免除担保人的担保责任,担保人可以解除担保。不过这需要债权人自愿且作出明确的意思表示,一般应以书面形式为宜。
3.担保期限届满:在担保合同中通常会约定担保期限。如果债权人未在该期限内要求担保人承担担保责任,担保人可免除担保责任。
4.主合同无效:若主合同因违法、欺诈等法定原因被认定无效,担保合同作为从合同通常也会无效,担保人无需承担担保责任。但如果担保人有过错,可能要承担相应的民事责任。
5.协议解除:担保人与债权人、债务人协商一致,签订解除担保责任的协议,也能解除担保。
在解除担保责任时,担保人要注意保存相关证据,如还款证明、解除协议等,以防后续产生纠纷。
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