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一、违法转包和分包的区别的七种情形
违法转包和分包有以下七种情形区别:
1.定义方面:违法转包是承包人将承包工程全部转给他人;分包是将部分工程交由他人完成。
2.主体关系:转包后原承包人脱离与发包方关系;合法分包下,分包人直接与承包人签订合同,原承包人仍对发包方负责。
3.承包范围:转包是整体工程;分包仅限于非主体、非关键性工作,除非有约定或经发包方同意。
4.法律规定:转包一律违法;分包符合法律规定和合同约定为合法。
5.责任承担:转包中,转包人对工程质量等问题不直接担责;分包里,承包人与分包人就分包工程向发包方承担连带责任。
6.实际施工人地位:转包中实际施工人往往以自己名义施工;合法分包中,分包人在承包人管理下按要求施工。
7.合同效力:转包合同无效;合法分包合同有效,违法分包合同无效。
二、合同约定不得转包,转包合同无效吗
合同约定不得转包,转包合同通常无效。
根据法律规定,民事主体应遵循诚实信用原则,按照约定全面履行自己的义务。若合同中明确约定不得转包,一方擅自转包的行为违反了合同约定。《民法典》规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,违背公序良俗的民事法律行为无效。虽然禁止转包本身可能并非法律的效力性强制性规定,但当合同明确禁止转包时,转包行为属于违约,也会损害原合同相对方的预期利益。
从司法实践看,法院一般会认定此类转包合同无效。无效的合同自始没有法律约束力,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
不过,如果合同相对方事后对转包行为予以追认,那么转包合同可能会被认定为有效。
三、是否违法转包怎么判定
判定是否违法转包,可从以下方面考量:
第一,主体方面。转包是承包人将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。若承包人将工程整体或支解后转给他人,且未经过发包人同意,可能构成违法转包。
第二,合同关系。正常承包关系下,承包人与发包人签订合同后,应自行组织施工。若承包人未实际施工,而是由第三人履行合同主要义务,且承包人未进行有效管理,则可能属于违法转包。
第三,实际施工情况。承包人应承担施工中的技术、质量、安全等管理责任。若承包人未在施工现场设立项目管理机构,或者未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,指挥施工的是转承包人,也可认定为违法转包。
第四,经济收益。如果承包人仅收取管理费,不参与工程实际施工和管理,工程价款直接支付给转承包人,也符合违法转包特征。
综上,判定违法转包需结合主体、合同关系、实际施工及经济收益等多方面综合判断。
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